La protection des fragrances: Les Fleurs du Mal….

 

 

“Comme de longs échos qui de loin se confondent
Dans une ténébreuse et profonde unité,
Vaste comme la nuit et comme la clarté,
Les parfums, les couleurs et les sons se répondent”.

Charles Baudelaire : Extrait des Fleurs du Mal, IV  Correspondances.

Ces quelques vers de  Baudelaire qui invitent à la communion des sens, me servent de préambule pour aborder la protection des fragrances, sous un angle, hélas,  moins poétique.

Cette question des fragrances me renvoient forcément à cette chère ville de Grasse, 

capitale mondiale des parfums.

Au delà des roses, jasmins et autres tubéreuses, c’est avec les arômes et  les essences de plantes diverses  que l’industrie locale, présente depuis  plus de deux siècles, a fait connaitre sa réputation à l’international, en devenant un des principaux acteurs du marché.

Pas étonnant que la protection juridique des odeurs effleure  les sens dans cette région ainsi qu’ailleurs.

Une récente décision du tribunal correctionnel de Grasse, en date du 13 juin dernier,  a jeté un peu plus d’huile dans la marmite bouillonnante du juriste. Deux anciens salariés d’un fabricant d’arôme sont accusés de vol de formule au profit d’un concurrent. La défense a invoqué l’absence de droits d’auteur sur les formules d’arômes ou les parfums qui seraient “des connaissances intellectuelles appartenant à tout le monde” tel que cela est rapporté dans un article du journal le Monde en date du 15 juin dernier. Le tribunal de son côté, en fonction des éléments de l’enquête, aurait estimé que le vol n’était pas établi, car les formules avaient été mémorisées et non volées ou recopiées….

Chanel n°5, Shalimar de Guerlain…. parfums mythiques entre tous,  appartiendraient-ils à tout le monde ? Vu l’importance et le succès de l’industrie du luxe volatile, les formules n’appartiennent manifestement  pas à tout le monde. Mais alors comment  protéger efficacement les fragrances, au delà de la protection au pied d’argile accordée au secret de fabrique.

En France, si  la violation d’un secret de fabrique constitue une infraction pénale passible d’une peine d’emprisonnement (Cf: Mémoire de Master Stéphanie Delannoy p 26) , rapporter la preuve de la commission de l’infraction peut s’avérer difficile surtout si l’on considère que “les connaissances intellectuelles appartiennent à tout  le monde”.

Les idées sont et doivent rester  de libre circulation, mais leur mise en oeuvre est susceptible de protection pour peu qu’elles soient originales et montrent l’empreinte de la personnalité de son auteur. Ne pourrait-on pas considérer que, le travail d’un Nez créant une nouvelle fragrance, est une oeuvre de l’esprit protégeable,  au titre du droit d’auteur ?

La Cour de Cassation française s’oppose régulièrement à donner cette protection aux parfums ( Dune de Dior en 2006, Trésor de Lancôme en 2009) estimant que  « la fragrance d’un parfum, qui procède de la simple mise en œuvre d’un savoir-faire ne constitue pas la création d’une forme d’expression pouvant bénéficier de la protection des œuvres de l’esprit par le droit d’auteur ».

Cette position ne fait toutefois pas l’unanimité  auprès, notamment  de Cours d’appel qui ont résisté à cette position de la Cour suprême,  en accordant aux fragrances la protection du droit d’auteur.  Ainsi, la Cour D’appel d’Aix en Provence a jugé,  le 10 décembre  2010: “Si la création d’un parfum nécessite à l’évidence un savoir-faire, elle ne se limite pas à une opération purement technique et peut constituer, à condition d’être originale, une création artistique susceptible de bénéficier de la protection du droit d’auteur”

Au sein de  l’Union Européenne,  la Cour Suprême des Pays-Bas a reconnu la qualité d’oeuvre de l’esprit à une fragrance composant le parfum Trésor de Lancôme au motif que le parfumeur avait réussi à démontrer, grâce à une volumineuse documentation,  l’originalité de cette fragrance et la créativité de son auteur. Un simple parfum de rose ne pourrait faire l’objet de protection à défaut d’originalité. Il faut une combinaison d’éléments originaux…un jus!

Vu les divergences de position sur la protection des odeurs par le droit d’auteur, des parlementaires européens ont cru bon d’interroger la Commission Européenne aux fins de savoir une protection au titre des brevets pouvait être accordée aux fragrances. La réponse en date du 18 avril 2011 de la Commission est négative au motif que les créations esthétiques sont exclues de la brevetabilité et une fragrance est une création purement esthétique, selon elle.

La voie de la protection par la marque doit également être explorée.

En effet, nous constatons de plus en plus le développement du marketing sensoriel et notamment olfactif, en raison du pouvoir de mémorisation très fort de notre odorat. Il suffit, par exemple,  de rentrer dans telle boutique “tendance” ou prendre telle ligne aérienne pour immédiatement voir notre odorat envahi d’une fragrance souvent agréable,  attachée à l’enseigne ou la marque,  que  notre cerveau va mémoriser.

Cette odeur, attachée à la commercialisation d’un produit ou d’un service, pourrait-elle être enregistrée comme marque ?

La réponse à cette question fait l’objet d’un certain nombre de controverses. Ainsi, en France,  les marques dites olfactives, ne sont a priori pas acceptées à défaut de pouvoir en faire une description graphique, ainsi que l’exige le code de la propriété intellectuelle.

Du côté de la marque communautaire, un petit espoir était né, en 1997, après l’admission par l’OHMI de l’enregistrement d’une odeur d’herbe fraichement coupée pour des balles de tennis. Cet espoir a été mis à mal, depuis, avec une décision rendue en date du 12 décembre 2002 par la CJCE dans une affaire Sieckmann, en l’absence de représentation graphique de la marque. La Cour de Justice Européenne a admis qu’un signe, même non perceptible visuellement, pouvait faire l’objet d’une marque mais ….”pour un signe olfactif cette condition de représentation graphique n’était pas remplie par le dépôt d’une formule chimique, par une description par des mots écrits, par le dépôt d’un échantillon d’odeur ou par une combinaison de ses éléments.”

Puis, dans  une décision d du 19 janvier  2004, la chambre des recours a une fois encore rejeté une marque olfactive dont la représentation  était  chromatique. “La chambre conclut que la représentation graphique contenue dans la demande d’enregistrement en cause, à savoir une matrice colorée accompagnée d’une description, ne répond pas aux critères applicables du fait qu’elle n’est ni intelligible ni facilement accessible et qu’elle ne vaut pas par elle-même.”

L’odeur  de fraise mûre n’a pas non plus su  convaincre le juge européen le 27 octobre 2005.  Ainsi que le rappelle Frédéric Glaize, c’est la question de la subjectivité de la représentation graphique qui a posé problème.

Sergio Balana a réalisé  une très bonne étude et synthèse sur les marques olfactives dans un article paru à la revue CPI du 1er janvier 2008.

D’autres bureaux de marques ont pourtant admis une odeur à titre de marque. Ainsi au Royaume Uni, a été accepté une odeur de rose appliquée à des pneus Sumitomo Rubber industries , et pour ceux qui fréquentent les pubs d’outre Manche, une odeur de bière …pour des ailettes de fléchettes.

Aux Etat-Unis, une  marque olfactive  a également pu être enregistrée en 1990 par Celia Clarke pour un parfum floral imprégnant des fils de coton à broder, fils à couture et à tapisserie.

La condition à remplir est que la marque olfactive soit distinctive du produit ou du service… de la rose pour des pneus, de la bière pour des fléchettes…etc.

Ainsi, la fragrance d’un parfum ne pourrait donc être protégée au titre de marque car on ne pourrait distinguer la marque olfactive (fragrance)  du produit ( parfum). Pourtant, il ne s’agit pas de la même chose, comme le rappelle un virulent défenseur des marques olfactives, Pierre Breese.  Un parfum est un ensemble d’éléments: une odeur, une composition, une couleur, un nom, une forme, etc.

Au Canada, cette question n’a, sauf erreur, pas encore été portée devant l’office des marques ou un tribunal, mais selon la doctrine ( Laurent Carrière- Cabinet Robic)  la fragrance d’un parfum devrait être considérée comme générique et donc non susceptible de protection à titre de marque.

En conséquence, il semble que  les parfumeurs aient plus de chance à miser sur  la protection d’une fragrance  par le droit d’auteur qu’au titre d’une marque. Le domaine est controversé car la protection au titre du droit d’auteur est valide pendant 70 ans après la mort de l’auteur… certains créateurs de parfum  pourraient être tentés de réclamer des droits d’auteurs aux parfumeurs.

Et, en attendant de s’enivrer de l’arôme  de certaines décisions de justice,  ou de boire sa coupe jusqu’ à la lie,  il vaut mieux, pour s’y retrouver,  avoir  du nez ou se mettre au parfum !

M.D. le 26 juin 2012