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DSCN2286Le titre de ce nouveau billet, inspiré du célèbre film d’Yves Robert1, nous transporte sur les rives du Ghana,  anciennement appelé la Côte de l’Or, réputée notamment pour l’excellence de ses fèves de cacao.

Un artisan chocolatier belge du nom de Nehaus, ne  s’y  trompa point au XIX e siècle, et décida de déposer la marque Côte d’Or. Son successeur Lambert Michiels y ajouta un logo, repris d’un timbre local2 .. un éléphant sur fond de palmier….

L’évocation de ce chocolat belge me met forcément l’eau à la bouche, mais comme  on le verra, certains morceaux  peuvent laisser un goût amer. La faute peut-être au nouveau propriétaire de la marque. C’était déjà une drôle d’idée que de vendre du chocolat Belge à un  chocolatier Suisse Jacob Suchard, lequel  ensuite l’a  mis entre les mains d’un vendeur de cigarettes.. pas en chocolat hélas… Le groupe Philip Morris via une filiale qui détenait Kraft Food,. La marque appartient aujourd’hui encore au groupe Kraft Food.

Reste que pendant le règne du marchand de fumée, il ne fallait pas toucher à son chocolat… Déjà en 2003, une  couturière d’origine slave prénommée Milka B… avait fait les frais du manque d’humour du groupe, lorsque cette dernière avait cru pouvoir s’approprier le nom de domaine www.milka.fr pour ses activités de couture… La Cour d’appel de Versailles3 décida, à juste titre, que Milka est une marque notoire, notamment lorsqu’elle est associée à la célèbre couleur mauve qui fait également l’objet d’une protection.

Mais revenons au chocolat Côte d’Or,  que je parviens fort heureusement à trouver sur les étals  des magasins Canadiens. Ils sont distribués par la société Kraft Food Canada – KFC – qui bénéficie d’une licence exclusive de distribution pour le Canada. Une petite entreprise québécoise Euro-Excellence, dont le contrat avec Kraft Europe venait d’être rompu, a décidé de continuer  d’importer ces tablettes de chocolats, ainsi que les prismes de Toblerone,  au Québec via un revendeur Européen. La Cour Suprême du Canada va être saisie du litige.

Nous sommes plongés au coeur de la problématique de ce qu’il convient d’appeler le marché gris… qui n’a rien à voir avec l’écran de fumée derrière cette affaire.

Dans la terminologie marketing, le marché gris est celui des importations parallèles, c’est à dire l’importation de produits d’une marque via un autre canal que celui du distributeur officiel de la marque. Il s’agit des mêmes produits originaux ,  mais vendus dans une autre partie du monde à un prix plus compétitif et importés dans le pays de distribution pour faire concurrence aux produits vendus par le distributeur officiel4.

Si l’on se place du côté du fabricant et du distributeur officiel, le marché gris est un fléau qu’il faut combattre car le distributeur investit notamment en formation, publicité et service après vente et doit respecter des quotas de ventes. Du point vue du concurrent, il s’agit de l’exercice de la liberté du commerce qui garantit au consommateur des prix compétitifs.

En Europe, cette question épineuse a  été réglée par la Cour de Justice Européenne depuis les  arrêts Silhouette5  et Sebago6   qui consacrent l’épuisement des droits au sein de l’Espace Economique Européen –EEE- pour les importations parallèles dans cet espace si on peut rapporter la preuve qu’un produit a déjà était mis en circulation dans ce même espace avec le consentement du titulaire des droits.

Si la mise en circulation a été effectuée en dehors de l’EEE, l’importation parallèle sera considérée comme étant de la contrefaçon.  Ceci est expressément prévu par une directive européenne de 1988 reprise dans un accord sur L’EEE  de 19927 qui a notamment été transposée dans la législation française. Il fallait en effet concilier le principe de la libre circulation de marchandises au sein de l’EEE  avec le droit des marques notamment.

Au Canada, la situation n’est pas aussi claire puisque rien dans le droit des marques n’interdit vraiment les importations parallèles et par un arrêt SEIKO Time Canada8, la Cour Suprême du Canada ne reconnait pas à un distributeur exclusif  le droit de contrôler les ventes d’un même produit acquis légitimement,  au motif notamment que cela entrerait en conflit avec l’intérêt du consommateur  de voir jouer la concurrence.

Compte tenu de cette problématique liée au droits des marques, la société KFC et sa parente européenne ont eu l’idée de déplacer le litige sur le droit d’auteur en revendiquant des droits sur le fameux éléphant…et en faisant appel à un article fort obscur de la loi sur le droit d’auteur Canadien, l’article 27-(2) relatif à la violation du droit d’auteur à une étape ultérieure.

Or, il ne s’agit manifestement pas d’une question de droit d’auteur sur une oeuvre de l’esprit, mais d’un logo apposé sur un produit de consommation dont la mise sur le marché est en litige. Le logo peut constituer une oeuvre de l’esprit, mais ce n’est pas la question de fond.

Devant  la complexité du texte – un article de la loi sur le droit d’auteur –  sur lequel la demande a été fondée, les juges de la Cour Suprême ont eu beaucoup de mérite à dégager une solution  ‘’majoritaire’’ au litige alors même que chacun a vu ce dossier sous un angle radicalement différent9.

En résumé très synthétique, les juges majoritaires ont fait valoir le principe suivant:  pour qu’il y ait une violation d’un droit d’auteur à un niveau ultérieur, il faut rapporter la preuve d’une violation à un niveau initial même hypothétique. Or, il n’y avait pas en l’espèce, de violation du droit d’auteur dans le pays de provenance des tablettes de chocolat, le titulaire du droit d’auteur  ayant lui même autorisé les reproductions à l’étranger.

Avant de parvenir à cette solution, Euro-Excellence aura tout de même dû apposer des étiquettes autocollantes sur les emballages de chocolat pour cacher l’éléphant que Kraft ne voulait voir… Aucune étiquette n’a été, fort heureusement pour le consommateur, apposée sur les carrés de chocolat sur lesquels figurent pourtant le fameux éléphant…

Cet arrêt a été difficile à avaler pour les  distributeurs exclusifs, et cela d’autant plus que pour les produits technologiques, les investissements sont importants et peuvent justifier l’existence de réseaux de distributions spécifiques.

Pour en terminer sur cette affaire fort complexe, je partage l’avis de bon nombre de d’éminents juristes Canadiens10 sur le fait que le droit de la propriété intellectuelle au Canada comme ailleurs,  doit être revu dans son ensemble, et non pas de façon morcelée ( droit d’auteur, brevet, marque…)   pour essayer de créer une cohérence certaine entre eux,  dans le cadre d’une politique économique et de concurrence  bien définie.

Si ce billet vous parait un peu trop technique, je vous invite à le relire en dégustant … du chocolat belge de préférence, sans toutefois en abuser…sinon gare à l’indigestion. C’est ce qui est arrivé à Kraft dans cette affaire.

M.D

Le 30 juin 2011

Notes:

1: “un éléphant ça trompe énormément” film réalisé par  Yves Robert (1976)

2:La Libre Belgique 18.04. 2003 : un éléphant qui ne trompe pas  

3 cf. excellent commentaire de l’arrêt Milka B. article Pas de droit pas de Chocolat 2003 sur le site http://www.maître-eolas.fr

4: voir notamment les articles suivants: OMPI  activités Epuisement international et importation parallèle’ –  et  “La concurrence loyale et déloyale importation parallèle” – de H G Richard Leger Robic Richard 1990 

5: Arrêt Silhouette CJCE 16 juillet 1998 V 335-96

6: Arrêt Sebago CJCE 1er juillet 1999 C 173-98

7: Directive 89\104 du 21 décembre 1988 et accord EEE du 2 mai 1992 – Voir également l’article de la Revue des Marques N 69 de janvier 2010 “ Epuisement du droit de la marque dans l’EEE” JC Grall et N Kouchnir  Cargill

8:  arrêt CSC du 21 juin 1984 Seiko Time Canada c. Distribution aux Consommateurs Ltée[1984] 1 R.C.S. 583

9: arrêt CSC  du 26 juillet 2007 Euro excellence c. Kraft Food – Conseil Canadien du commerce de Détail – 3 RCS 21, 2007 CSC 37

10: voir notamment la  chronique de Pierre Emmanuel Moyse: Kraft Canada c. Euro-Excellence “L’insoutenable légèreté du droit” (2008) 53 R.D McGill 741, celle de Mistrale Goudreau Commentaire d’arrêt : l’affaire Euro-Excellence c. Kraft Food  (2007)  37 RGD 7-20, celui de Vincent Gautrais , 26 juillet 2007 “Le droit d’auteur encore limité par la CSC’’

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3 réflexions sur “Un éléphant peut tromper…énormé- ment

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